Kazusy - Komisja Nadzoru Finansowego

Stan faktyczny:
Spółka prowadząca działalność gospodarczą w zakresie udzielania pożyczek pieniężnych osobom fizycznym, w związku z intensywnym rozwojem, zidentyfikowała potrzebę szybkiego zwiększenia kapitałów, które miały finansować prowadzenie działalności pożyczkowej. Wspólnicy (2 osoby fizyczne i spółka) podjęli decyzję o podwyższeniu kapitału oraz o udzieleniu Spółce wsparcia w drodze udzielenia jej pożyczek pieniężnych. Uzyskane w ten sposób środki pieniężne Spółka przeznaczyła (jako pożyczkodawca) na udzielanie krótkoterminowych pożyczek pieniężnych swoim klientom.

Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: KNF, organ nadzoru) nie udzieliła Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na gromadzeniu środków pieniężnych innych osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków w inny sposób.

Stan prawny:

Zgodnie z art. 171 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (dalej: UPB) „Kto bez zezwolenia prowadzi działalność polegającą na gromadzeniu środków pieniężnych innych osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków w inny sposób, podlega grzywnie do 10.000.000 złotych i karze pozbawienia wolności do lat 5.”

Przy określaniu przesłanek przestępstwa wskazanego w art. 171 ust. 1 UPB, należy zauważyć iż „…karalne jest wszelkie gromadzenie środków pieniężnych, niezależnie od tego, jaką postać i formę w konkretnym przypadku przybiera (tj. postać przyjmowania wkładów oszczędnościowych lub lokat terminowych czy też jakąkolwiek inną)...” ¹.

Dla realizacji znamion (art. 171) ust. 1 koniecznym jest prowadzenie działalności zastrzeżonej do wyłącznej właściwości banków w sposób zorganizowany. Jednorazowe wykonanie czynności bankowej nie skutkuje odpowiedzialnością karną z tego przepisu. Środki pieniężne stanowiące przedmiot dalszych czynności bankowych - czy też raczej w tym wypadku parabankowych - gromadzone mają być pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym (por. art. 2 UPB) i pochodzić mogą od osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, czyli od każdego potencjalnego uczestnika obrotu gospodarczego. Celem prowadzenia działalności parabankowej musi być udzielanie kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążanie ryzykiem środków pieniężnych w inny sposób, nie ma natomiast znaczenia, czy podmiot prowadzący taką działalność czyni to w celu osiągnięcia korzyści majątkowej czy też nie, ani też, czy korzyść taką rzeczywiście osiągnął. Nie musi to być więc działalność zarobkowa. "Inny sposób" obciążania ryzykiem zgromadzonych środków pieniężnych jak i samo "ryzyko" to znamiona niedookreślone, których interpretacja nie została ograniczona nawet użyciem zwrotu "podobnie", a więc chodzi tu o każdy, literalnie rozumiany, sposób obciążania ryzykiem. Przestępstwo ma charakter formalny - do jego popełnienia wystarczy samo gromadzenie środków pieniężnych w określonym ustawowo celu, nie jest zaś konieczne osiągnięcie tegoż celu, tj. obciążenie gromadzonych środków pieniężnych ryzykiem. Tym samym przestępstwo to należy do kategorii przestępstw tzw. abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo.²

Kwalifikacja dokonana przez organ nadzoru:

W niniejszej sprawie potrzeby finansowe Spółki zostały zaspokojone w drodze zawarcia umów pożyczek pieniężnych pomiędzy Spółką a jej udziałowcami, brak więc elementu gromadzenia środków pieniężnych innych osób, tj. osób niezwiązanych ze Spółką. 

Wobec dokonania wskazanych powyżej ustaleń, organ nadzoru w przedmiotowej sprawie nie kierował do prokuratury zawiadomienia o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia, przez osoby uprawnione do działania w imieniu Spółki, przestępstwa polegającego na gromadzeniu – bez uzyskania stosownego zezwolenia KNF – środków pieniężnych innych osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, w celu udzielania pożyczek pieniężnych, tj. czynu zabronionego określonego w art. 171 ust. 1 w zw. z art. 171 ust. 3 UPB. 

Faktycznie w polskim prawie bankowym obowiązuje zakaz dokonywania, bez zezwolenia, czynności polegających na prowadzeniu działalności, polegającej na gromadzeniu środków pieniężnych innych osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzkiem tych środków w inny sposób. Jednocześnie istnieje możliwość uchylenia tego zakazu w drodze (udzielenia) zezwolenia. 

Karalne jest, prowadzenie działalności polegającej na gromadzeniu środków pieniężnych bez względu na formę jaką ono przybiera, czy to poprzez przyjmowanie wkładów pieniężnych, lokat terminowych, czy w innej zorganizowanej formule gromadzenia depozytów, gdy przyjmujący środki pieniężne czyni to bez zezwolenia w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków w inny sposób. Istotnie, prowadzenie działalności polegającej na gromadzeniu cudzych środków pieniężnych musi następować w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków w inny sposób. Rodzi to pewien rodzaj ryzyka dla powierzającego środki pieniężne (np. ryzyka, iż po upływie terminu na jaki zostały powierzone środki klienta, osoba gromadząca środki pieniężne nie dokona zwrotu powierzonych jej środków pieniężnych) i jednocześnie stanowi znamię celu działania sprawcy. 

Organ nadzoru podkreśla, iż ustawodawca wprowadzając ograniczenia zgodnie z art 171 ust. 1  UPB - chroni w ten sposób obywateli przed podmiotami prowadzącymi tzw. „działalność parabankową” poza sformalizowanym nadzorem bankowym realizowanym w celu i na zasadach określonych odpowiednimi przepisami prawa a także poza funkcjonującym systemem ustawowych gwarancji zwrotu klientom środków finansowych powierzonych bankom - realizowanym przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny.

______________________
¹  Majewski Jarosław „Odpowiedzialność karna za przestępstwo określone w art. 171 ust. 1 prawa bankowego”, „Prawo Bankowe” 1998.6.99.

Stan faktyczny:

Przedsiębiorca prowadzący działalność w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych oferował swoim klientom (abonentom) możliwość skorzystania z Usługi, w ramach której zobowiązywał się do niedochodzenia swoich roszczeń z tytułu umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych w stosunku do spadkobierców abonenta, jeżeli nastąpiła śmierć abonenta, a pozostały nieuregulowane zobowiązania abonenta z tytułu umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. W zamian za świadczenie Usługi pobierana była opłata stanowiąca określoną wartość kwotową.

Stan prawny:

Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (dalej: Ustawa o działalności  ubezpieczeniowej) przez działalność ubezpieczeniową rozumie się wykonywanie czynności ubezpieczeniowych związanych z oferowaniem i udzielaniem ochrony na wypadek ryzyka wystąpienia skutków zdarzeń losowych. Zdarzenie losowe zostało zdefiniowane w art. 3 ust. 1 pkt. 57 Ustawy o działalności ubezpieczeniowej, jako niezależne od woli ubezpieczającego zdarzenie przyszłe i niepewne, którego nastąpienie powoduje uszczerbek w dobrach osobistych lub w dobrach majątkowych albo zwiększenie potrzeb majątkowych po stronie ubezpieczającego lub innej osoby objętej ochroną ubezpieczeniową. Stosownie do treści art. 4 ust. 7 pkt 1 Ustawy o działalności ubezpieczeniowej jedną z czynności ubezpieczeniowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 jest zawieranie i wykonywanie umów ubezpieczenia.

Za umowę ubezpieczenia zgodnie z art. 805 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: Kodeks cywilny) traktuje się zobowiązanie ubezpieczyciela w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa do spełnienia określonego świadczenia w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, w zamian za zobowiązanie ubezpieczającego do zapłacenia składki. Zgodnie z wymienionym przepisem Kodeksu cywilnego przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się do ponoszenia ryzyka zapłaty określonej sumy pieniężnej w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku (to jest do świadczenia ochrony ubezpieczeniowej) i do zapłaty owej sumy, jeżeli wypadek ubezpieczeniowy zajdzie, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Wypadek, o którym mowa w przywołanym przepisie, polega na wystąpieniu objętego umową ubezpieczenia zdarzenia ubezpieczeniowego zdefiniowanego w ustawie o działalności ubezpieczeniowej. Z kolei obowiązek uiszczenia przez ubezpieczającego składki oznacza, że umowa ubezpieczenia ma charakter odpłatny. W myśl art. 805 § 2 Kodeksu cywilnego świadczenie ubezpieczyciela polega w szczególności na zapłacie: przy ubezpieczeniu majątkowym - określonego odszkodowania za szkodę powstałą wskutek przewidzianego w umowie wypadku; przy ubezpieczeniu osobowym - umówionej sumy pieniężnej, renty lub innego świadczenia w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku w życiu osoby ubezpieczonej. Przepis ten przewiduje jako podstawową formę świadczenia ubezpieczyciela wypłatę sumy pieniężnej (odszkodowania lub umówionej sumy), choć ustawodawca nie zabrania określenia innej formy świadczenia. Dodać należy, że w myśl art. 821 Kodeksu cywilnego, przedmiotem ubezpieczenia majątkowego może być każdy interes majątkowy, który nie jest sprzeczny z prawem i daje się ocenić w pieniądzu, a zatem prawodawca nie ogranicza w sposób rygorystyczny katalogu dóbr, które mogą stać się przedmiotem ochrony ubezpieczeniowej udzielanej na podstawie umowy ubezpieczenia. Tym samym możliwe jest uczynienie przedmiotem ubezpieczenia praktycznie każdego ryzyka, generującego dla osoby zainteresowanej negatywne następstwa finansowe, jak niezrealizowane korzyści czy powstałe w efekcie zdarzenia losowego wydatki.

Zgodnie z art. 430 ust. 1 Ustawy o działalności ubezpieczeniowej, kto bez wymaganego zezwolenia wykonuje czynności ubezpieczeniowe lub działalność reasekuracyjną, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Kwalifikacja dokonana przez organ nadzoru:

Organ nadzoru przyjął, że oferowana Usługa nie powinna być zakwalifikowana jako wykonywanie działalności ubezpieczeniowej. Wprawdzie pomiędzy przedsiębiorcą a abonentami dochodziło w ramach Usługi do zawiązania stosunku prawnego, w którym wzajemne prawa i obowiązki wynikające z umowy odpowiadają w istotnej części essentialia negotii umowy ubezpieczenia, o której mowa w art. 805 § 1 Kodeksu cywilnego, jednakże pewne okoliczności wykluczają taką kwalifikację.

Umowy mające za przedmiot Usługę przewidują określone zobowiązane przedsiębiorcy w razie zajścia zdarzenia o charakterze losowym (śmierć abonenta), zaś przedsiębiorca otrzymuje od swoich klientów przed zajściem takiego zdarzenia świadczenia pieniężne, które są należne niezależnie od tego, czy i kiedy dojdzie do zdarzenia losowego. Oznacza to, że umowy te mają istotne cechy wyróżniające umowy ubezpieczenia.
Bez znaczenia prawnego jest okoliczność, że Usługa ma charakter marketingowy tudzież niesamodzielny/poboczny względem umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Umowa ubezpieczenia w praktyce obrotu bardzo często ma za swój przedmiot usługę stanowiącą uzupełnienie innej usługi w celu uczynienia jej bardziej atrakcyjną (np. ubezpieczenie assistance oferowane wraz z rachunkiem bankowym, ubezpieczenie zakupionych dóbr od utraty, zniszczenia lub uszkodzenia). Takie wykorzystywanie umowy ubezpieczenia w obrocie gospodarczym nie neguje jej samodzielnego charakteru tak od strony konstrukcji prawnej, jak i funkcji ekonomicznej.

Za istotną uznać należy okoliczność, iż w ramach Usługi świadczenie przedsiębiorcy polega na zrzeczeniu się wobec beneficjentów własnych roszczeń Spółki. W myśl art. 805 § 1 Kodeksu cywilnego przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Przepisy Kodeksu cywilnego nie określają w sposób ścisły charakterystyki świadczenia ubezpieczyciela (w art. 805 § 2 Kodeksu cywilnego jedynie w sposób przykładowy wskazano możliwe świadczenia), w związku z czym na tym gruncie nie można wykluczyć, że takim świadczeniem byłoby zrzeczenie się przez ubezpieczyciela jego własnych roszczeń wobec ubezpieczonego. Jednakże powołany art. 805 § 1 Kodeksu cywilnego wyraźnie wskazuje, iż umowa ubezpieczenia jest zawierana przez ubezpieczyciela w zakresie działalności jego przedsiębiorstwa. Mając na uwadze, że umowy ubezpieczenia są zasadniczym typem czynności ubezpieczeniowych składających się na działalność ubezpieczeniową (art. 3 ust. 1 w związku z ust. 3 pkt 1 Ustawy o działalności ubezpieczeniowej), nie ulega wątpliwości, że chodzi o przedsiębiorstwo prowadzone przez zakład ubezpieczeń, o którym mowa w Ustawie o działalności ubezpieczeniowej. Istota działalności ubezpieczeniowej polega zatem na gromadzeniu przez ubezpieczyciela funduszu ubezpieczeniowego ze składek jako źródła finansowania i dokonywaniu wypłat w ciężar tego funduszu w razie wystąpienia zdarzeń losowych. Taka konstrukcja nie występuje w przypadku Usługi - wprawdzie ziszczenie się zdarzenia skutkującego zrzeczeniem się roszczenia wobec klienta przez przedsiębiorcę oznacza zmniejszenie jego majątku (traci on określone uprawnienie majątkowe), jednakże nie dzieje się to kosztem konkretnego funduszu aktywów utworzonego z wpłat klientów. Po stronie przedsiębiorcy zawsze będzie występować zdolność do wykonania zobowiązania z tytułu Usługi, gdyż niezależnie od swojej sytuacji majątkowej przedsiębiorca zawsze może zrzec się określonego roszczenia (nie wymaga to zadysponowania żadnymi aktywami w sposób pozytywny, to jest dokonania operacji ekonomicznej skutkującej przeniesieniem na klienta określonych walorów majątkowych).

Stan faktyczny:
Spółka zawierała odpłatne umowy starannego działania, których przedmiotem było poszukiwanie źródeł finansowania dla podmiotów zlecających. W ramach realizacji tychże umów Spółka dokonywała wstępnej identyfikacji podmiotów, a następnie kontaktowała się z podmiotami potencjalnie zainteresowanymi udzieleniem takiego finansowania. W przypadku zainteresowania udzieleniem finansowania na rzecz podmiotu zlecającego Spółka kojarzyła zainteresowane strony. Spółka świadczyła również usługi na rzecz emitentów papierów wartościowych oraz podmiotów zainteresowanych sprzedażą papierów wartościowych na rynku wtórnym, polegających na poszukiwaniu inwestorów potencjalnie zainteresowanych objęciem lub zakupem papierów wartościowych oferowanych przez te podmioty. W ramach tej usługi Spółka w szczególności poszukiwała i nawiązywała kontakt z potencjalnymi inwestorami, dokonywała wstępnej prezentacji zasadniczych parametrów papierów wartościowych, a na podstawie pełnomocnictwa udzielonego Spółce w ramach realizacji zawartych z emitentem umów pośrednictwa finansowego, przekazywała w imieniu i na rzecz emitentów dokumenty ofertowe, w tym imienne propozycje nabycia papierów wartościowych, ofertę objęcia obligacji, wskazane przez emitenta dokumenty informacyjne, obejmujące dane finansowe czy przedmiot działalności emitenta. Spółka była również upoważniona przez emitentów do odbierania w imieniu emitenta lub sprzedającego oświadczeń woli inwestorów
o przyjęciu propozycji nabycia oferowanych papierów wartościowych, natomiast nie przyjmowała wpłat od inwestorów.

Stan prawny:

Art. 69 ust. 2 pkt 6 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (dalej: Ustawa o obrocie) definiuje jako czynność maklerską także oferowanie instrumentów finansowych. W świetle przepisu art. 69 ust. 1 tej ustawy wykonywanie działalności maklerskiej wymaga zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego.
Art. 72 Ustawy o obrocie stanowi, że: „1. W umowie o oferowanie instrumentów finansowych firma inwestycyjna zobowiązuje się do pośrednictwa w:
1) proponowaniu przez emitenta nabycia papierów wartościowych nowej emisji lub w zbywaniu tych papierów,
2) proponowaniu przez podmiot wystawiający instrumenty finansowe niebędące papierami wartościowymi nabycia tych instrumentów lub w ich zbywaniu w wyniku tej propozycji,
3) proponowaniu przez sprzedającego nabycia papierów wartościowych lub w ich zbywaniu w wyniku tej propozycji, lub
4) proponowaniu nabycia instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi przez podmiot sprzedający te instrumenty do obrotu na rynku regulowanym lub
do alternatywnego systemu obrotu lub w ich zbywaniu w wyniku tej propozycji.
2. Umowa o oferowanie instrumentów finansowych powinna być zawarta w formie pisemnej,
a w przypadku umowy zawieranej z klientem detalicznym - w formie pisemnej pod rygorem nieważności.”.
Natomiast zgodnie z art. 178 Ustawy o obrocie, „kto bez wymaganego zezwolenia lub upoważnienia zawartego w odrębnych przepisach albo nie będąc do tego uprawnionym w inny sposób określony w ustawie, prowadzi działalność w zakresie obrotu instrumentami finansowymi, podlega grzywnie do 5 000 000 zł”. 

Kwalifikacja dokonana przez organ nadzoru:

Komisja Nadzoru Finansowego przyjmuje, że zarówno faza kontaktu mającego na celu przedstawienie oferty inwestorowi, jak i proces bezpośrednio poprzedzający podpisanie umowy należy zakwalifikować jako oferowanie instrumentów finansowych.
Ponadto każde pośrednictwo w plasowaniu instrumentów finansowych, niezależnie od faktu, czy następuje w ramach oferty publicznej, czy też stanowi ofertę prywatną (tzw. private placement) – jest usługą maklerską, wykonywanie której wymaga zawsze uzyskania zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego.
Wobec powyższego organ nadzoru powziął uzasadnione podejrzenie, że Spółka, zawierając umowy zlecenia, których przedmiotem było poszukiwanie inwestorów chętnych do objęcia instrumentów finansowych, a także odbierając od nich oświadczenia woli, dopuściła się oferowania instrumentów finansowych określonego w art. 69 ust. 2 pkt 6 Ustawy o obrocie,
a zatem prowadziła działalność z naruszeniem art. 178 Ustawy o obrocie.

Stan faktyczny:
Spółka prowadząca działalność gospodarczą w zakresie udzielania pożyczek pieniężnych osobom fizycznym oferowała, za pośrednictwem internetu, klientom (inwestorom) produkt pod nazwą „pożyczka inwestycyjna”, w którym środki pieniężne pożyczane były przez inwestora Spółce i przekazywane na jej konto bankowe na warunkach określonych w umowie pożyczki inwestycyjnej oraz zgodnie z obowiązującym regulaminem. Inwestorzy (kilkudziesięciu) powierzali Spółce środki finansowe na określony w umowie okres, po którego zakończeniu miał następować, gwarantowany przez Spółkę, zwrot wpłaconych środków finansowych, powiększonych o zyski w postaci z góry określonego stałego oprocentowania, którego wysokość znacznie przekraczała poziom rynkowego oprocentowania depozytów.
Spółka prowadziła wewnętrzną ewidencję zawartych pożyczek inwestycyjnych oraz inwestorów, a także ewidencję dokonanych wpłat/wypłat środków pieniężnych, naliczonych
i wypłaconych odsetek. Uzyskane w ten sposób środki pieniężne Spółka przeznaczała (jako pożyczkodawca) na udzielanie krótkoterminowych pożyczek pieniężnych innym osobom.
Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: KNF, organ nadzoru) nie udzieliła Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na gromadzeniu środków pieniężnych innych osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków w inny sposób.

Stan prawny:
Zgodnie z art. 171 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (dalej: UPB) „Kto bez zezwolenia prowadzi działalność polegającą na gromadzeniu środków pieniężnych innych osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków w inny sposób, podlega grzywnie do 10.000.000 złotych i karze pozbawienia wolności do lat 5.”
Przy określaniu przesłanek przestępstwa wskazanego w art. 171 ust. 1 UPB, należy zauważyć iż „…karalne jest wszelkie gromadzenie środków pieniężnych, niezależnie od tego, jaką postać i formę w konkretnym przypadku przybiera (tj. postać przyjmowania wkładów oszczędnościowych lub lokat terminowych czy też jakąkolwiek inną)...”¹.
Dla realizacji znamion (art. 171) ust. 1 koniecznym jest prowadzenie działalności zastrzeżonej do wyłącznej właściwości banków w sposób zorganizowany. Jednorazowe wykonanie czynności bankowej nie skutkuje odpowiedzialnością karną z tego przepisu. Środki pieniężne stanowiące przedmiot dalszych czynności bankowych - czy też raczej w tym wypadku parabankowych - gromadzone mają być pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym (por. art. 2 UPB) i pochodzić mogą od osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, czyli od każdego potencjalnego uczestnika obrotu gospodarczego. Celem prowadzenia działalności parabankowej musi być udzielanie kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążanie ryzykiem środków pieniężnych w inny sposób, nie ma natomiast znaczenia, czy podmiot prowadzący taką działalność czyni to w celu osiągnięcia korzyści majątkowej czy też nie, ani też, czy korzyść taką rzeczywiście osiągnął. Nie musi to być więc działalność zarobkowa. "Inny sposób" obciążania ryzykiem zgromadzonych środków pieniężnych jak i samo "ryzyko" to znamiona niedookreślone, których interpretacja nie została ograniczona nawet użyciem zwrotu "podobnie", a więc chodzi tu o każdy, literalnie rozumiany, sposób obciążania ryzykiem. Przestępstwo ma charakter formalny - do jego popełnienia wystarczy samo gromadzenie środków pieniężnych w określonym ustawowo celu, nie jest zaś konieczne osiągnięcie tegoż celu, tj. obciążenie gromadzonych środków pieniężnych ryzykiem. Tym samym przestępstwo to należy do kategorii przestępstw tzw. abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo.²

Kwalifikacja dokonana przez organ nadzoru:

Organ nadzoru ustalił, że produkt oferowany pod nazwą „pożyczka inwestycyjna” w istocie polega na gromadzeniu, bez stosownego zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego, środków pieniężnych innych osób (inwestorów) w celu udzielania pożyczek pieniężnych innym osobom (klientom).
Organ nadzoru ustalił, że pomiędzy Spółką a inwestorami doszło do zawarcia kilkudziesięciu umów, których przedmiotem było przyjmowanie wkładów pieniężnych płatnych z nadejściem oznaczonego terminu (lokata terminowa) oraz prowadzenia rachunków tych wkładów, bez wymaganego zezwolenia KNF. Z pozyskanych w ten sposób środków finansowych Spółka udzielała krótkoterminowych pożyczek pieniężnych innym klientom.
Wobec dokonania wskazanych powyżej ustaleń, organ nadzoru w przedmiotowej sprawie skierował do prokuratury zawiadomienie o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia, przez osoby uprawnione do działania w imieniu Spółki, przestępstwa polegającego na gromadzeniu – bez uzyskania stosownego zezwolenia KNF – środków pieniężnych innych osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, w celu udzielania pożyczek pieniężnych, tj. czynu zabronionego określonego w art. 171 ust. 1 w zw. z art. 171 ust. 3 UPB.
Faktycznie w polskim prawie bankowym obowiązuje zakaz dokonywania, bez zezwolenia, czynności polegających na prowadzeniu działalności, polegającej na gromadzeniu środków pieniężnych innych osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzkiem tych środków w inny sposób. Jednocześnie istnieje możliwość uchylenia tego zakazu w drodze (udzielenia) zezwolenia.
Karalne jest, prowadzenie działalności polegającej na gromadzeniu środków pieniężnych bez względu na formę jaką ono przybiera, czy to poprzez przyjmowanie wkładów pieniężnych, lokat terminowych, czy w innej zorganizowanej formule gromadzenia depozytów, gdy przyjmujący środki pieniężne czyni to bez zezwolenia w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków w inny sposób. Istotnie, prowadzenie działalności polegającej na gromadzeniu cudzych środków pieniężnych musi następować w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków w inny sposób. Rodzi to pewien rodzaj ryzyka dla powierzającego środki pieniężne (np. ryzyka, iż po upływie terminu na jaki zostały powierzone środki klienta, osoba gromadząca środki pieniężne nie dokona zwrotu powierzonych jej środków pieniężnych) i jednocześnie stanowi znamię celu działania sprawcy.
Organ nadzoru podkreśla, iż ustawodawca wprowadzając ograniczenia zgodnie z art 171 ust. 1  UPB - chroni w ten sposób obywateli przed podmiotami prowadzącymi tzw. „działalność parabankową” poza sformalizowanym nadzorem bankowym realizowanym w celu i na zasadach określonych odpowiednimi przepisami prawa a także poza funkcjonującym systemem ustawowych gwarancji zwrotu klientom środków finansowych powierzonych bankom - realizowanym przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny.

______________________
¹  Majewski Jarosław „Odpowiedzialność karna za przestępstwo określone w art. 171 ust. 1 prawa bankowego”, „Prawo Bankowe” 1998.6.99.

Stan faktyczny:

Przedsiębiorca prowadzący działalność w zakresie pośredniczenia w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych oferował klientom zawierającym takie umowy z operatorami turystycznymi możliwość skorzystania z Usługi, która zabezpieczała klientów na wypadek odwołania imprezy turystycznej z przyczyn leżących po stronie organizatora usługi turystycznej (w tym z powodu ogłoszenia niewypłacalności lub upadłości) lub w razie wystąpienia siły wyższej. Przedsiębiorca oferował w razie wystąpienia takiej sytuacji możliwość skorzystania z innego wyjazdu turystycznego (dostępnego w ramach oferty przedsiębiorcy jako pośrednika) bez dodatkowych kosztów przez okres 12 miesięcy. W zamian za udzielenie powyższej ochrony pobierana była opłata manipulacyjna w wysokości stanowiącej określony procent wartości zamówienia (ceny zakupu wyjazdu turystycznego.

Stan prawny:

Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej przez działalność ubezpieczeniową rozumie się wykonywanie czynności ubezpieczeniowych związanych z oferowaniem i udzielaniem ochrony na wypadek ryzyka wystąpienia skutków zdarzeń losowych. Zdarzenie losowe zostało zdefiniowane w ustawie o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (art. 3 ust. 1 pkt 57) jako niezależne od woli ubezpieczającego zdarzenie przyszłe i niepewne, którego nastąpienie powoduje uszczerbek w dobrach osobistych lub w dobrach majątkowych albo zwiększenie potrzeb majątkowych po stronie ubezpieczającego lub innej osoby objętej ochroną ubezpieczeniową. Stosownie do treści art. 4 ust. 7 pkt 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej jedną z czynności ubezpieczeniowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 jest zawieranie i wykonywanie umów ubezpieczenia.
Za umowę ubezpieczenia art. 805 § 1 k.c. traktuje zobowiązanie ubezpieczyciela w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa do spełnienia określonego świadczenia w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, w zamian za zobowiązanie ubezpieczającego do zapłacenia składki. Zgodnie z wymienionym przepisem kodeksu cywilnego przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się do ponoszenia ryzyka zapłaty określonej sumy pieniężnej w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku (to jest do świadczenia ochrony ubezpieczeniowej) i do zapłaty owej sumy, jeżeli wypadek ubezpieczeniowy zajdzie, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Wypadek, o którym mowa w przywołanym przepisie, polega na wystąpieniu objętego umową ubezpieczenia zdarzenia ubezpieczeniowego zdefiniowanego w ustawie o działalności ubezpieczeniowej. Z kolei obowiązek uiszczenia przez ubezpieczającego składki oznacza, że umowa ubezpieczenia ma charakter odpłatny. 

W myśl art. 805 § 2 k.c. świadczenie ubezpieczyciela polega w szczególności na zapłacie: przy ubezpieczeniu majątkowym - określonego odszkodowania za szkodę powstałą wskutek przewidzianego w umowie wypadku; przy ubezpieczeniu osobowym - umówionej sumy pieniężnej, renty lub innego świadczenia w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku w życiu osoby ubezpieczonej. Przepis ten przewiduje jako podstawową formę świadczenia ubezpieczyciela wypłatę sumy pieniężnej (odszkodowania lub umówionej sumy), choć ustawodawca nie zabrania określenia innej formy świadczenia. Dodać należy, że w myśl art. 821 k.c., przedmiotem ubezpieczenia majątkowego może być każdy interes majątkowy, który nie jest sprzeczny z prawem i daje się ocenić w pieniądzu, a zatem prawodawca nie ogranicza w sposób rygorystyczny katalogu dóbr, które mogą stać się przedmiotem ochrony ubezpieczeniowej udzielanej na podstawie umowy ubezpieczenia. Tym samym możliwe jest uczynienie przedmiotem ubezpieczenia praktycznie każdego ryzyka, generującego dla osoby zainteresowanej negatywne następstwa finansowe, jak niezrealizowane korzyści czy powstałe w efekcie zdarzenia losowego wydatki.

Zgodnie z art. 430 ust. 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej kto bez wymaganego zezwolenia wykonuje czynności ubezpieczeniowe lub działalność reasekuracyjną, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Kwalifikacja dokonana przez organ nadzoru:

Organ nadzoru przyjął, że oferowana Usługa w istocie polega na ochronie majątku klienta przed określonym uszczupleniem (wydatkiem na imprezę turystyczną przy jednoczesnym nieskorzystaniu z tej imprezy z winy organizatora). Usługa ta ma charakter odpłatny.
Organ nadzoru przyjął, że pomiędzy przedsiębiorcą a jego klientami dochodziło w ramach Usługi do zawiązania stosunku prawnego, w którym wzajemne prawa i obowiązki wynikające z umowy odpowiadają essentialia negotii umowy ubezpieczenia, o której mowa w art. 805 § 1 k.c.
Dokonując porównania art. 805 k.c. oraz warunków świadczenia Usługi należy zauważyć, że przedmiot umowy o świadczenie Usługi nawiązuje do przedmiotu umowy ubezpieczenia określonego w art. 805 § 1 k.c., czyli wskazuje na zobowiązanie przedsiębiorcy (a w umowie ubezpieczenia ubezpieczyciela) do spełnienia na rzecz klienta określonego świadczenia polegającego na możliwości wyboru innej wycieczki (a w umowie ubezpieczenia w myśl art. 805 § 2 k.c. spełnienia określonego umownie świadczenia, co do zasady pieniężnego, choć przepisy nie wykluczają innego świadczenia) w przypadku wystąpienia określonego zdarzenia o charakterze losowym (analogicznie w umowie ubezpieczenia – określonego wypadku będącego zdarzeniem losowym) w zamian za uiszczenie przez klienta ( w umowie ubezpieczenia – ubezpieczającego) opłaty z tytułu Usługi (w umowie ubezpieczenia – składki). Oznacza to, że pomiędzy umową o świadczenie Usługi a umową ubezpieczenia zachodzi tożsamość w zakresie charakteru świadczenia przedsiębiorcy (ubezpieczyciela), okoliczności, w jakich powstaje obowiązek świadczenia, oraz odpłatności z punktu widzenia klienta (ubezpieczającego), czyli właśnie w zakresie kodeksowych essentialia negotii umowy ubezpieczenia. W przypadku Usługi ochronie podlega interes majątkowy (dający się wycenić w pieniądzu) klienta, polegający na tym, że w przypadku wystąpienia zdarzeń losowych określonych w warunkach Usługi bez korzystania z ochrony udzielanej przez przedsiębiorcę klient utraciłby możliwość skorzystania z zamówionej i opłaconej usługi turystycznej, nie miałby możliwości odzyskania (przynajmniej w trybie niezwłocznym) wniesionej płatności za tę usługę, a chcąc ewentualnie skorzystać z innej usługi turystycznej – musiałby za nią na nowo zapłacić, choć wcześniej poniósł koszt pierwotnie zamówionej usługi. Na podstawie Usługi klient jest zwolniony z poniesienia tego kosztu, a zatem choć z przyczyny losowej pierwotnie zaplanowany wyjazd turystyczny nie może się odbyć pomimo jego opłacenia, klient może skorzystać z innej możliwości wyjazdu bez obciążania swego majątku kosztem tego wyjazdu. Przedmiotem ochrony jest zatem majątek klienta, a ryzyko, na okoliczność jakiego udzielana jest ochrona, polega na ewentualnej konieczności poniesienia wydatku na alternatywny wyjazd turystyczny. Tym samym mamy do czynienia z ochroną udzielaną w odniesieniu do interesu majątkowego w rozumieniu art. 821 k.c., co odpowiada istocie ubezpieczenia majątkowego.